Destacado Económico / N. L.
La CNMC ha multado con 203,6 millones a seis de las principales constructoras de nuestro país por alterar durante más de 25 años el proceso competitivo en las licitaciones de construcción de infraestructuras
Desde 1992, las compañías se reunían semanalmente y decidían los contratos públicos en que iban a compartir trabajos técnicos de sus ofertas. También intercambiaban información sobre su estrategia de presentación a los concursos públicos. Entre las miles de licitaciones afectadas existen infraestructuras de interés general como hospitales, puertos y aeropuertos, carreteras, etc.
Las empresas sancionadas son: Acciona Construcción, S.A. (29,4 millones), Dragados, S.A. (57,1 millones), FCC Construcción (40,4 millones), Ferrovial Construcción (38,5 millones), Obrascón Huarte Lain, S.A. (21,5 millones) y Sacyr Construcción, S.A. (16,7 millones) por haber alterado durante 25 años miles de licitaciones públicas destinadas a la edificación y obra civil de infraestructuras.
Las conductas constituyen una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Efectos especialmente dañinos
Se trata de prácticas cuyos efectos han sido, en opinión de la CNMC, especialmente dañinos para la sociedad, ya que afectaron a miles de concursos convocados por Administraciones Públicas españolas para la construcción y edificación de infraestructuras como hospitales, puertos y aeropuertos, carreteras, etc.
Entre las administraciones públicas figuran fundamentalmente las pertenecientes al ámbito de fomento, incluyendo al Ministerio de Fomento (actual Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana) junto con sus organismos y entidades públicas empresariales dependientes.
Sus responsables son (de izquierda a derecha y de arriba a abajo): José Manuel Entrecanales Domecq, de Acciona Construcción; Florentino Pérez, de Dragados, S.A; Esther Alcocer Koplowitz, de FCC; Rafael del Pino, de Ferrovial; Juan Miguel Villar Mir, dueño de OHL, y Manuel Manrique, de Sacyr. / EP
Desde 1992, el Grupo se reunía semanalmente para analizar las licitaciones de obra pública que se habían publicado en diferentes plataformas de contratación del Estado. En las reuniones, las empresas decidían los concursos en que iban a compartir –entre todas o en un subgrupos– una parte o la totalidad de los trabajos que compondrían las ofertas técnicas de las licitaciones. Los trabajos se encargaban conjuntamente por los miembros del Grupo a empresas externas.
Las empresas no podían modificar los trabajos generados en conjunto para presentarlos en sus ofertas sin el conocimiento y la aprobación del resto de miembros del grupo. La única personalización admitida era la inclusión de logos y denominaciones de cada empresa en el documento conjunto para dar a las administraciones una apariencia de independencia en la presentación de las ofertas. Las empresas desarrollaron unas complejas normas de funcionamiento que fueron evolucionando durante el tiempo que duró la conducta.
En los encuentros semanales, las empresas intercambiaban información comercial sensible (diferente de la necesaria para compartir los trabajos), por ejemplo, su intención de concurrir o no a licitaciones, o la intención de formar UTEs (Unión Temporal de Empresas) y los miembros que las integrarían.
Acuerdos en las ofertas técnicas
En el caso de los contratos de edificación y obra civil de infraestructuras de interés general (hospitales, carreteras, aeropuertos, etc.) durante el periodo investigado la oferta técnica era en muchas ocasiones la variable competitiva con mayor importancia. Ésta llegaba a alcanzar el 70% de la puntuación del concurso, frente al 30% correspondiente a la puntuación económica.
Los trabajos que compartían las constructoras eran siempre objeto de puntuación por la administración como parte de la oferta técnica. En algunos supuestos, en torno al 5%, las empresas llegaron a compartir el proyecto de licitación que iban a presentar a la Administración.
El hecho de compartir las ofertas técnicas y los intercambios de información entre licitadores incumplen los deberes de proposición única y de secreto de las proposiciones y eliminan la independencia exigida a las empresas en los procedimientos de contratación pública.
Señala la CNMC que las empresas disolvieron el G7 en el año 2017 y manifestaron expresamente que estos acuerdos podían ser contrarios a las normas de defensa de la competencia.
Efectos de las conductas colusorias
Los acuerdos colusorios sancionados han derivado en una menor variedad y calidad de las ofertas técnicas presentadas por las empresas a la Administración contratante. También produjeron efectos sobre las empresas competidoras, que concurrieron a los contratos públicos en desventaja competitiva frente a las empresas del Grupo, ya que tuvieron que acometer un mayor coste para la preparación de las proposiciones técnicas. Además, al no disponer de la misma información estratégica que las empresas del Grupo, se alteraron los términos de competencia leal entre todos los oferentes.
Ha de tenerse en cuenta el efecto agregado que tuvieron sobre la competencia las prácticas colusorias, debido al gran número de obras en las que hubo trabajos compartidos entre empresas del Grupo, el elevado importe que entrañaron dichas obras y la prolongada duración en el tiempo de las prácticas.
Las conductas anticompetitivas sancionadas se han prolongado más allá de la fecha de entrada en vigor de la prohibición de contratar (22 de octubre de 2015) por lo que se remite la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública para que determine su duración y alcance.
Las empresas afectadas han interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional.
SEOPAN denuncia la falta de rigor de la CNMC
La Asociación de Empresas Constructoras y Concesionarias de Infraestructuras (SEOPAN) presidida por Julián Núñez, emitió un comunicado de prensa al considerar que la nota de la CNMC “perjudica muy gravemente y de forma injusta la reputación de las empresas afectadas”.
SEOPAN hace las siguientes aclaraciones:
1.- En primer lugar, y sin perjuicio de que dicha Resolución no es firme y deberán ser los Tribunales de Justicia los que, en su momento, se pronunciarán sobre los hechos imputados, su valoración y efectos en los recursos que las empresas afectadas van a interponer ante la Audiencia Nacional, y en cuya estimación tienen plena confianza, debemos denunciar la falta de rigor de la CNMC, por cuanto prescinde de los necesarios elementos de prueba, basándose en meras apreciaciones subjetivas, opiniones o sospechas, que vulneran el derecho de las empresas a la presunción de inocencia, incurre en error al valorar equivocadamente las conductas investigadas como prácticas colusorias y vulnera el principio de proporcionalidad al imponer unas sanciones manifiestamente desproporcionadas.
2.- En segundo lugar, es necesario aclarar que, tal como la propia Resolución reconoce expresamente, las prácticas investigadas “no se han calificado de cártel por no tratarse de una colusión de las típicamente sancionadas por las autoridades de competencia”; es decir, la CNMC reconoce que no se ha producido ningún acuerdo sobre fijación de precios o de reparto del mercado, como erróneamente se ha podido interpretar por algunos medios de comunicación. Sorprende por tanto que la Nota de prensa publicada por la CNMC induzca a pensar que hay colusión cuando la resolución lo niega y expresa taxativamente.
En ningún momento del expediente se manifiesta que hubiera un reparto del mercado de licitaciones ni que haya existido una ventaja determinante de la adjudicación. Es más, las empresas involucradas han presentado estudios en los que se demuestra con rotundidad que el hecho de compartir estos documentos técnicos no ha mejorado, ni empeorado, las posibilidades de ser adjudicatario de las empresas sancionadas. Por el contrario, la enorme competencia existente en el mercado de obra pública español trae como consecuencia la frecuente adjudicación de los contratos a ofertas temerarias o anormalmente bajas.
3.- En tercer lugar, debe subrayarse que en los hechos investigados tampoco existe ningún acuerdo restrictivo de la competencia cuyo objeto fuera presentar las mismas ofertas técnicas y alterar las licitaciones, sino una práctica de reducción de costes en la preparación de licitaciones que es lícita, normal y eficiente, así como para completar los proyectos mediante la incorporación de los estudios geotécnicos, topográficos o de otra índole de los que el proyecto original carece.
No hay prueba alguna que acredite que la compartición de estos costes de licitación alterara la calidad de las ofertas técnicas que cada empresa presentaba separadamente o que existiera una ventaja de las empresas por compartir costes de licitación. Es una simple opinión de la CNMC, que no se puede compartir.
4.- En cuarto lugar, la afirmación contenida en la resolución de que se ha producido una vulneración de la legislación de contratación pública es incierta. En este punto, la CNMC realiza una interpretación sesgada de algunos artículos de la Ley de Contratos del Sector Público. La práctica de reducción de costes antes mencionada ha beneficiado de forma lícita a miles de licitaciones, sin que se tenga constancia de un solo caso en el que la oferta haya sido rechazada, objetada o de alguna forma considerada irregular por alguna de las Administraciones involucradas.
5.- Finalmente, debe valorarse en su justa medida el gran esfuerzo realizado durante los últimos años por las empresas de SEOPAN en general, y por las seis empresas afectadas, en particular, en el empeño de constituirse en referente ético en el ejercicio de sus actividades, habiendo realizado importantes inversiones en recursos de toda índole para la mejora de todos sus procedimientos internos de prevención y control de comportamientos y depuración interna de posibles conductas ilícitas, lo que ha sido unánimemente reconocido por sus clientes en el ámbito nacional e internacional.
Cani Fernández denunció en agosto de 2021 a una parte importante de los empresarios de infraestructuras
Cani Fernández concluyó en agosto de 2021 una investigación que llevó a la picota a una buena parte de las compañías de construcción e infraestructuras denunciando su comportamiento delictivo, pillados en prácticas concertadas de reparto de mercado, de forma que, según expresa la CNMC, “alteraba el resultado de licitaciones de servicios de conservación y explotación de la red de carreteras del Estado”.
Las empresas implicadas entonces fueron las siguientes: Acciona Mantenimiento de Infraestructuras y su matriz Acciona, presidida por José Manuel Entrecanales; Aceinsa Movilidad dirigida por Juan Agustín Sánchez Bernal; Alvac, pilotada por Paula Valdecantos; API Movilidad y su matriz Actividades de Construcción y Servicios (ACS), mandada por Florentino Pérez; Asfaltos y Construcciones Elsan y su matriz Obrascón Huarte Laín (OHL), propiedad de Juan Miguel Villar Mir; Audeca y su matriz Elecnor gestionada por Rafael Martín de Bustamante Vega; Elsamex y su matriz Ferrovial propiedad de Rafael del Pino; Innovia Coptalia y su matriz Copcisa Corp, cuyo presidente es Eloi Carbonell Santacana; Mantenimiento de Infraestructuras y su matriz Fomento de Construcciones y Contratas (FCC) que preside Esther Alcocer Koplowitz; SA de Obras y Servicios Copasa gobernada por José Luis Suárez Gutiérrez; Señalizaciones Villar dirigida por Francisco Javier Medrano Villar; y Sacyr Conservación y su matriz Sacyr dirigida por Manuel Manrique.
Las empresas sancionadas participaban sistemáticamente según averiguó la CNMC en todas las licitaciones acordadas, restringiendo el número de ofertas con bajas superiores a un umbral predeterminado por el cártel que podían presentar “alterando las licitaciones de servicios de conservación y explotación de carreteras convocadas por el Ministerio de Fomento (actual Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana) desde 2014 a 2018”. La CNMC califica la actitud de estas compañías en su comunicado del pasado 20 de agosto de “una infracción muy grave prohibida por el artículo 1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”.
En torno a un cafelito
El funcionamiento del cártel se desarrollaba a través de reuniones “para tomar café” donde las empresas que formaban parte del mismo establecían periódicamente los criterios de coordinación de las ofertas económicas a presentar en las licitaciones del Ministerio de Fomento para los servicios de conservación de carreteras de la Red de Carreteras del Estado.
El cártel agrupaba las diferentes licitaciones en grupos para los que se acordaban unos criterios comunes de presentación de ofertas económicas. El cártel asignaba una “bolsa” de puntos para cada grupo de licitaciones que se iban consumiendo por las empresas en función del nivel de descuentos sobre el presupuesto de contratación. Cuanto mayores fueran las bajas que presentasen en sus respectivas ofertas económicas, más puntos se gastaban, aplicando una fórmula específicamente diseñada por el cártel para cada grupo de contratos.
De este modo se limitaba el número de contratos en los que las empresas presentaban descuentos altos en cada grupo de licitaciones, ya que el número de puntos de la bolsa nunca era suficiente como para tratar de conseguir todos los contratos de cada grupo.
Este sistema incentivaba a cada empresa del cártel a concentrar sus posibilidades de adjudicación en un número limitado de licitaciones, presentando en las restantes, ofertas con escasas o nulas posibilidades de adjudicación, convirtiéndose así en ofertas de cobertura.
Las empresas acordaban también el umbral de descuentos para esas ofertas de cobertura y se comprometían a presentar ofertas en todas las licitaciones de cada grupo. De este modo se conseguía alterar el umbral de anormalidad (calculado sobre la base de las ofertas presentadas en cada licitación) y podían conseguir que ofertas de empresas ajenas al cártel realmente competitivas fueran excluidas del proceso de contratación.
El sofisticado sistema diseñado por las empresas se fue adaptando a los sucesivos cambios en los pliegos de contratación introducidos por la Administración. La mecánica empleada por el cártel resultaba particularmente compleja, facilitando la monitorización de su cumplimiento a la vez que se dificultaba enormemente su detección.
Se quedaron con el 70% de las licitaciones de Fomento
La CNMC ha podido acreditar que el cártel operó entre febrero de 2014 y diciembre de 2018, aunque se han detectado conversaciones desde 2009. Las empresas participantes se adjudicaron 71 licitaciones de un total de 101 que sacó el Ministerio de Fomento relacionadas con la prestación de servicios de conservación y explotación de la Red de Carreteras del Estado.
El importe total de las adjudicaciones a empresas del cártel superó los 530 millones de euros, lo cual supone el 63% del importe total adjudicado por el Ministerio para los servicios de conservación de las Red de Carreteras del Estado, lo que da idea del impacto y alcance de este cártel.
Gracias a un chivatazo
La CNMC recibió en octubre de 2017 una información anónima alertando de la posible existencia de un cártel que afectaba al mercado de prestación de servicios de conservación y explotación de carreteras. Tras las inspecciones realizadas en varias sedes de las empresas que formaron parte del cártel en 2018, en julio de 2019 se incoó un expediente sancionador contra 13 empresas y en diciembre de 2020 se incluyó a Ferrovial Servicios en el mismo expediente sancionador que finalmente no ha sido sancionada en concepto de autora, sino como responsable solidaria por la conducta de su filial (Ferroser).
