La Quincena Judicial / José Mariano Benítez de Lugo
Es conocido que el Tribunal Supremo ha confirmado en sus partes esenciales la Sentencia de la AP de Sevilla que condenó por malversación de caudales públicos al Sr. Griñán y otros miembros de la Consejería de Economía de la Junta de Andalucía por las actuaciones realizadas por funcionarios pertenecientes a otra Consejería, la de Empleo. Sin embargo, escasa proyección mediática han tenido los votos particulares de dos de los cinco integrantes de la Sala del Tribunal Supremo (TS) que han discrepado radicalmente de la decisión condenatoria (tres a favor, dos en contra).
Y con independencia de lo que repetidamente hemos venido sosteniendo de que las decisiones condenatorias deberían tener en los tribunales colegiales un apoyo de mayorías cualificada, hemos tenido la curiosidad de leer esos votos particulares anunciados ya antes del verano y que se han publicado la pasada semana.
Las censuras de las magistradas discrepantes a las condenas por malversación de Griñán y otros tantos por parte de la Audiencia Provincial de Sevilla como por parte de la parca mayoría del Tribunal Supremo son ortodoxas jurídicamente, pese a resultar lamentablemente fallidas de momento hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie
Ocupan las citadas dos discrepancias con el voto mayoritario de los otros tres miembros del TS, las páginas 1.116 a 1.204 de la Sentencia, sí, son 88 páginas de argumentos en pro de la inexistencia del delito de malversación de los antes mencionados y brevemente, porque así nos lo exige la extensión de esta colaboración, expondremos las líneas maestras (y nunca mejor dicho) de los argumentos expuestos por las dos señoras magistradas del TS.
1) La base de su crítica a las referidas condenas es que se opera para ello en unas inferencias o deducciones meramente posibilistas, por cuanto se les condenan aun siendo ajenos a la Consejería de Empleo, que es la que materializó las ayudas destinadas (en parte) para fines ilícitos, porque asumieron “la eventualidad de que los fondos fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin público al que estaban destinados”, y por ello, la exigua mayoría del TS encadena las actuaciones prevaricadoras (que no se discuten), con la malversación de fondos, ligazón ésta que se considera -con acierto- por las magistradas discrepantes, como indebida (págs. 1.165, 1.174, 1.193 y 1.200, p.ej. de la Sentencia), relación causal ésta improcedente jurídicamente a todas luces, pues un delito (la prevaricación) no necesariamente debe llevar al otro (la malversación).
2) Y para solventar ese salto argumental, las Sentencias condenatorias operan sobre la base de indicios, de que “tuvieron que tener conocimiento” de que por la otra Consejería (la de Empleo) se iban a realizar conductas malversadoras. Y las magistradas discrepantes señalan dos aspectos fundamentales que apoyan su contrario criterio: uno, referente a que el Interventor que controlaba las disposiciones de fondos, no fue acusado de malversación; y otro, que ni siquiera el titular de esa Consejería de Empleo fue acusado de la malversación cometida los funcionarios de él dependientes, argumentos ambos también de solidez inatacable, pues si se condena a los responsables de otra Consejería porque “deberían saber” el destino ilícito de algunos de los fondos públicos, ello aparte de una mera hipótesis, con mayor razón tendrían que haber sido condenados por malversación también, tanto el Interventor como el titular de esa otra Consejería que era la competente para la distribución de los fondos públicos.
Y debemos recordar que el propio TS ya en anteriores ocasiones había exonerado de responsabilidad alguna a las cúpulas de las administraciones (en razón del principio de confianza) de este tipo de delitos cometidos por sus funcionarios, y sin embargo en el caso analizado se atribuye esa responsabilidad al consejero y otros altos cargos del área de Economía y Hacienda, distinta de la de Empleo.
3) Insisten las magistradas discrepantes en que para considerar que malversaron, deberían existir datos o indicios mas allá de toda duda razonable que los incriminaran, y ponen de relieve la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, especialmente en lo referido al principio de presunción de inocencia.
4) En fin, muchas más razones nos dejamos en el tintero de las expuestas por las magistradas discrepantes, pero si algo puede decirse a modo de conclusión, es que sus censuras a las condenas por malversación de Griñán y otros tantos por parte de la AP de Sevilla como por parte de la parca mayoría del TS, son ortodoxas jurídicamente, pese a resultar lamentablemente fallidas de momento hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie.
Es miembro del Colegio de Abogados de Madrid desde 1963 y Medalla de Honor de dicha institución concedida en 2016. Está en posesión de la Gran Cruz de San Raimundo de Peñafort por méritos a la Justicia y es presidente honorario de la Asociación de Abogados Demócratas por Europa y patrono de la Fundación Justicia y Paz.
